審理法院： 陜西省西安市中級人民法院
案號： (2018)陜01刑終208號
案由： 協(xié)助組織賣淫罪
裁判日期： 2018年08月16日
陜西省西安市中級人民法院
刑事判決書
(2018)陜01刑終208號
編寫人
西安市中級人民法院 審判員A 審判員B
問題提示
手淫、足交等接觸式性服務不屬于刑法上的賣淫行為
案件索引
2017-10-10 | 西安市雁塔區(qū)人民法院 | 一審 | (2013)雁刑初字第00616號
2018-08-17 | 陜西省西安市中級人民法院 | 二審 | (2018)陜01刑終208號
裁判要旨
行政機關(guān)的批復可以作為行政處罰和相關(guān)行政訴訟案件的依據(jù)，但不宜作為認定犯罪的依據(jù)。刑法罪名的設(shè)犯罪行為的界定及解釋，應遵循刑法謙抑性原則，不宜做擴張解釋。手淫、足交等接觸式性行為不屬于刑法意義上的“賣淫”行為，對該行為不宜入罪。
關(guān)鍵詞
手淫 足交 賣淫 賣淫類犯罪 刑法解釋
基本案情
公訴機關(guān)西安市雁塔區(qū)人民檢察院訴稱：2012年7月起被告人甲在[已屏蔽]開辦絲戀SPA會所，組織“某A”等多名女性為男性顧客提供手淫、足交等色情服務。2013年1月被告人乙受雇至絲戀SPA會所工作，在明知被告人甲開辦該會所組織多人從事賣淫活動后，仍在會所內(nèi)負責收銀、記賬工作。2013年2月22日，被告人乙在會所內(nèi)被抓獲，后電話聯(lián)系被告人甲，甲于同日到派出所接受調(diào)查。為了證實指控的事實，公訴人當庭出示并宣讀了相關(guān)證據(jù)材料，據(jù)此認為被告人甲的行為已構(gòu)成組織賣淫罪、被告人乙的行為已構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪，依法應予懲處。
庭審中，被告人甲、乙及二被告人的辯護人對起訴書指控的事實均無異議，但均認為二被告人的行為不構(gòu)成犯罪。
一審法院經(jīng)審理查明：2012年7月起被告人甲在[已屏蔽]開辦絲戀SPA會所，后于2012年10月在工商行政管理機關(guān)登記注冊為西安市雁塔區(qū)絲戀生活美容館（許可證經(jīng)營項目為生活美容服務），組織“某A”、“某B”等多名女性為男性顧客提供手淫、足交等色情服務。2013年1月，被告人乙受雇至絲戀SPA會所工作，在明知被告人甲開辦該會所組織多人從事賣淫活動后，仍在會所內(nèi)負責收銀、記賬工作。2013年2月22日，被告人乙在會所內(nèi)被抓獲，后電話聯(lián)系被告人甲，甲于同日到派出所接受調(diào)查。
裁判結(jié)果
西安市雁塔區(qū)人民法院于2017年10月10日作出(2013)雁刑初字第00616號刑事判決：(一)被告人甲無罪；(二)被告人乙無罪。
宣判后，二被告人未提出上訴，西安市雁塔區(qū)人民檢察院提出抗訴，西安市人民檢察院支持抗訴?？乖V機關(guān)認為，原審被告人甲、乙行為分別構(gòu)成組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪。理由如下：依據(jù)《公安部關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理的批復》(2001年2月18日公復字〔2001〕4號)、《國務院法制辦對浙江省人民政府法制辦公室〈關(guān)于轉(zhuǎn)送審查處理公安部公復字〔2001〕4號批復的請示〉的復函》、2004年福州福清法院審理的某C等涉嫌按摩店手淫服務案、2010年上海市徐匯法院審理的某D涉嫌發(fā)廊手淫服務案，賣淫嫖娼是指通過金錢交易一方向另一方提供性服務，以滿足對方性欲的行為，至于具體性行為采用什么方式，不影響對賣淫嫖娼的認定。雁塔區(qū)法院的判決中也明確承認賣淫指以盈利為目的，與不特定的同性或異性發(fā)生性交易行為，而包括“其他淫亂活動”。目前沒有明確的法律規(guī)定對于什么是其他淫亂活動作出明確界定，但是同性之間賣淫行為尚且認定為是賣淫，舉輕以明重，那異性之間的以營利為目的的手淫、足交當然屬于賣淫。
陜西省西安市中級人民法院于2018年8月17日作出(2018)陜01刑終208號刑事裁定書，認為原審判決認定事實清楚，適用法律正確。審判程序合法。遂駁回抗訴，維持原判。
法院認為
法院生效裁判認為：組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪中的“賣淫”，是指以營利為目的，與不特定的同性或者異性發(fā)生性交或者從事其他淫亂活動的行為。本案中，原審被告人甲、乙組織多名女性提供手淫等非進入式而是接觸式的色情服務的行為不屬于刑法意義上的“賣淫”，故原審被告人甲、乙的行為不構(gòu)成組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫。抗訴機關(guān)提出依據(jù)《公安部關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理的批復》及《國務院法制辦對浙江省人民政府法制辦公室〈關(guān)于轉(zhuǎn)送審查處理公安部公復字〔2001〕4號批復的請示〉的復函》等法規(guī)“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼，對行為人應當依法處理”之理由，經(jīng)查，行政機關(guān)的批復可以作為行政處罰和相關(guān)行政訴訟案件的依據(jù)，但不宜作為認定犯罪的依據(jù)。行政違法不同于刑事犯罪，刑法罪名的設(shè)立、犯罪行為的界定及解釋，應遵循刑法謙抑性原則，不宜進行擴張解釋。我國刑法沒有明確規(guī)定手淫等接觸式的行為屬于刑法意義上的賣淫，故該行為不符合組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫等罪的客觀要件。故抗訴理由不能成立。
案例評析
當今我國處于一個性價值多元化的時期，人們對同性戀等反常規(guī)的性行為也日趨寬容。隨著網(wǎng)絡和手機社交軟件的普及，由此引發(fā)的婚外性行為和“賣淫”等性交易行為大量存在。目前我國的賣淫行為屢禁不止，不僅損害了雙方身體健康、危及生命，嚴重者還會引發(fā)犯罪。我國現(xiàn)行的對賣淫相關(guān)行為的立法規(guī)制，是把賣淫行為作為一種行政違法行為來處理，對組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫的行為作為犯罪論處。但是在認定何種行為構(gòu)成組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪中的“賣淫”行為，理論界和司法實踐中爭議較大。檢察機關(guān)認為應當依照公安部、國務院法制辦的相關(guān)文件來認定，法院認為應當依照《刑法》來認定，在《刑法》沒有明文規(guī)定的情況下，不能隨意作出擴大解釋。
傳統(tǒng)概念上的“賣淫”，是指婦女出賣肉體。隨著時代遷，人們的性觀念發(fā)生了變化，“賣淫”的含義也應根據(jù)社會生活的變化重新認識?！杜＝颥F(xiàn)代高級英漢雙解詞典》將“賣淫”定義為“女性或者男性為了取得報酬而與他人性交的行為”。一般而言，對“賣淫”含義的解釋主要有四種：(1)最狹義的解釋：賣淫僅指婦女以獲取金錢為目的與男性進行陰道性交的行為；(2)狹義的解釋：賣淫僅指婦女以獲取金錢為目的與男性進行性交的行為，包括陰道性交、口交、肛交；(3)廣義的解釋：賣淫是指以獲取金錢為目的向他人提供有身體接觸的性服務的行為，包括陰道性交、口交、肛交、手淫、波推、足推，賣淫者性別不限，同性間提供有償性服務亦屬賣淫；(4)最廣義的解釋：凡是以獲取金錢為目的而提供色情服務的行為均屬賣淫，包括有身體接觸的性服務以及無身體接觸的遠程性服務。
本案中，證人某A、某B的證言，被告人甲、乙的供述、宣傳網(wǎng)頁等證據(jù)證明的事實是二被告人組織女性為男性顧客提供有償性服務，具體方式是女性身著不同的制服和高跟鞋對男顧客身體進行按摩，后手淫或足交，直至男顧客射精。本案爭議的焦點是能否依據(jù)公安部、國務院法制辦的相關(guān)文件認定手淫、足交構(gòu)成刑法意義上的賣淫行為。具體分析如下：
一、公安部、國務院法制辦法相關(guān)文件中對“賣淫”的規(guī)定，屬于行政處罰、行政訴訟的依據(jù)，不能作為認定犯罪的依據(jù)。
公安部《關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》(部公復字 [2001]4 號批復)中指出：“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼，對行為人應當依法處理。” 關(guān)于公安部這一批復的合法性問題，國務院法制辦公室對浙江省人民政府法制辦公室《關(guān)于轉(zhuǎn)送審查處理公安部公復字 [2001]4 號批復的請示的復函》中認為，“我們征求了全國人大常委會法工委意見，他們認為，公安部對賣淫嫖娼的含義進行解釋符合法律規(guī)定的權(quán)限，公安部公復[2001]4 號批復的內(nèi)容與法律的規(guī)定是一致的，賣淫嫖娼是指通過金錢交易一方向另一方提供性服務，以滿足對方性欲的行為，至于具體性行為采用什么方式，不影響對賣淫嫖娼行為的認定。據(jù)此，公安部公復 [2001]4 號批復的規(guī)定是合法的。” 最高人民法院《關(guān)于如何適用<治安管理處罰條例>第三十條規(guī)定的答復》(行他字[1999]第 27 號，答復重慶市高院)認為，“賣淫嫖娼一般是指異性之間通過金錢交易，一方向另一方提供性服務以滿足對方性欲的行為。至于具體性行為采用什么方式，不影響對賣淫嫖娼行為的認定。”在行政處罰層面，公安機關(guān)對賣淫基本采用廣義解釋，將所有有償性服務全部囊括，包括性交、口交、手淫、胸推、臀推、腿推等。
《刑法》第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”根據(jù)《立法法》第八條第(四)項：“關(guān)于犯罪和刑罰只能制定法律來規(guī)定。”最高人民法院和最高人民檢察院根據(jù)1981年6月10日通過的《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》第二條規(guī)定，“對法院審判和檢察工作中具體應用法律、法令的問題，最高人民法院、最高人民檢察院具有司法解釋權(quán)。”公安部作為國務院下屬的職能部門，其沒有相應的立法或司法解釋權(quán)。公安部的“批復”只能作為其權(quán)限范圍內(nèi)進行治安處罰的依據(jù)，而不能作為認定犯罪的法律依據(jù)。行政違法不同于刑事犯罪，違反行政法律、法規(guī)的行為不等同于構(gòu)成犯罪。
本案中，抗訴機關(guān)提出應當依據(jù)公安部和國務院法制辦的相關(guān)文件來認定被告人的行為構(gòu)成賣淫類犯罪中的“賣淫”行為，屬于法律適用不當。
二、《刑法》未對“賣淫”作出明確界定，導致司法實踐中同案不同判的情況出現(xiàn)
（一）在理論界，關(guān)于手淫、足交等是否認定為賣淫，分為兩派：一派堅持“罪刑法定”原則，在法律、刑事司法解釋尚未明確手淫、足交為賣淫行為之前，不宜認定為賣淫；一派認為有組織的手淫、足交具有相當?shù)纳鐣：π?，可以認定為賣淫。
（二）在司法實踐中，全國各地裁判標準不同、處理結(jié)果均各異。
與上述判決截然不同的還有廣東省東莞市中級人民法院(2008)東中法刑終字第110號某H介紹、容留賣淫一案，東莞市中級人民法院在二審期間，就此類問題向廣東省高級人民法院請示。2008年1月28日廣東省高級人民法院作出批復：“被告人某H以營利為目的，介紹、容留婦女為他人提供手淫服務的行為，刑法未明確規(guī)定未犯罪行為，不宜以介紹、容留婦女賣淫罪論。建議由公安機關(guān)使用《治安處罰法》進行處理。”因此，二審法院裁定對該抗訴案件不予受理。黔江區(qū)人民法院(2008)黔刑初字第132號刑事判決書認為，被告人某I所服務的會所提供的女性按摩男性性器官的行為，按照刑法規(guī)定的法無明文規(guī)定不為罪的原則，該行為不能認定為是賣淫行為，故公訴機關(guān)指控罪名不成立。2011年福建泉州某J為顧客提供手淫服務一案，由公訴機關(guān)以組織賣淫罪提起公訴，一年后公訴機關(guān)以“本案事實、證據(jù)有變”為由，撤回起訴而告終。
三、應當如何認識刑法意義上的“賣淫”
（一）賣淫類犯罪的對象不限于異性，也包括同性。
1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》第9條規(guī)定：“組織、協(xié)助組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫中的‘他人’主要是指女人，也包括男人。”上海市公檢法司《關(guān)于查處賣淫嫖娼案件若干問題的意見》((94)滬公(辦)121 號)。該意見認為，“賣淫嫖娼是指不特定的男女之間通過金錢、財物或其他利益的媒介發(fā)生性行為（包括性交、口淫、肛交）的活動。”1997年刑法修訂時吸收了該意見，將罪名改為“強迫賣淫罪”，可見立法本意上并未將對象限于女性。我國香港、澳門等其他國家的立法也如此。如香港刑法典明確規(guī)定了促使賣淫罪和促使同性雞奸罪。近年來，我國司法實踐中對組織同性賣淫也做了有罪認定。如2004年南京市秦淮區(qū)法院審理的某K組織賣淫案，對于該案的法律適用問題，最高人民法院向全國人大常委會作了匯報，答復“組織男性向同性賣淫，比照組織賣淫罪定罪處罰”?？梢?，同性之間賣淫構(gòu)成犯罪是有法律依據(jù)的?？乖V機關(guān)認為同性之間的性器官的接觸為輕，而異性之間的手淫、足交為重，依此認定本案被告人構(gòu)成犯罪是沒有法律依據(jù)的。
（二）賣淫類犯罪“賣淫”的行為方式
刑法規(guī)定大都有一定程度的抽象性和相對穩(wěn)定性，而現(xiàn)實生活又是千姿百態(tài)的，要將抽象的、穩(wěn)定的刑法規(guī)定應用于處理具體的案件，就必須對其進行解釋。本案所涉及的刑法條款是刑法第358條。該條只是概括地規(guī)定了組織他人賣淫，而沒有對賣淫作出具體界定。由于沒有相關(guān)司法解釋和相對統(tǒng)一的學理解釋可供援引，賣淫行為是否能解釋為手淫和足交，成為罪與非罪的關(guān)鍵問題。刑法解釋在選擇適用時，一般應遵循下列規(guī)律或解釋規(guī)則：首先，應當采用字面解釋方法。刑法解釋應當以字面解釋為基礎(chǔ)，盡量在文意范圍內(nèi)適用刑法，無論在大陸法系還是英美法系這都是一項基本的原則。其次，在采取字面解釋得不到確定的結(jié)論時就用做邏輯解釋。在邏輯解釋時，應當先運用體系解釋、沿革解釋，進而運用目的解釋。對刑法用語的解釋應當結(jié)合社會發(fā)展的要求及相關(guān)的現(xiàn)實語境，考慮當下人民大眾社會觀念和接受程度。就組織賣淫罪而言，在立法者別無明白設(shè)限的情況下，對賣淫二字的解釋，就可以依據(jù)維護社會管理秩序的立法目的適當擴張或者縮限。
傳統(tǒng)概念上的“賣淫”，是指婦女出賣肉體。隨著時代遷，人們的性觀念發(fā)生了變化，“賣淫”的含義也應根據(jù)社會生活的變化重新認識。《牛津現(xiàn)代高級英漢雙解詞典》將“賣淫”定義為“女性或者男性為了取得報酬而與他人性交的行為”。“賣淫”的本質(zhì)是一種性交易，是一方提供金錢或者其他物質(zhì)，另一方提供性服務的行為。隨著社會的發(fā)展，性服務的含義也逐漸多樣。異性之間的性服務包括陰道性交、口交、肛交、手淫、足交、胸推等。同性之間的性服務除了陰道性交外，其他方式均可實施。甚至在網(wǎng)絡上出現(xiàn)的遠程色情表演也屬于滿足他人性欲的性服務。從字面上，無法準確地認定賣淫的具體內(nèi)容，此時可以參考背景材料以及同類規(guī)定的發(fā)展情況闡明其含義。全國人大常委會作了既然答復“組織男性向同性賣淫，比照組織賣淫罪定罪處罰”，即認可賣淫的行為方式可以是除了陰道性交外的其他方式。但是該其他方式的范圍有多大，是否包括口交、肛交、手淫、足交、胸推等，未予明確。但是，考慮到在強奸罪的認定上，男子強行將陰莖插入婦女的肛門或口中的行為，已被認定為構(gòu)成強奸罪，故從刑法的整體上來解釋，肛交和口交的行為認定為是賣淫并不違背罪行法定的原則。繼《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》后，《人民司法》刊登了最高人民法院某L等人對該解釋的理解與適用，提出“在目前情況下，不宜將刑法意義上的賣淫局限于性交行為，對于性交以外的肛交、口交等進入式性行為應當依法認定為刑法意義上的‘賣淫’”，還提出“刑法罪名的設(shè)立、犯罪行為的界定及解釋應遵循謙抑性原則，司法解釋對刑法不應擴張解釋，不宜對刑法上的賣淫概念做擴大解釋，刑法沒有明確規(guī)定手淫行為屬于刑法意義上的‘賣淫’，因而對相關(guān)行為就不宜入罪。”筆者同意該意見。進入式性行為與接觸式性行為是該文章首先提出的，目前在法律理論上和醫(yī)學上均無相關(guān)界定。對于兩者區(qū)分，筆者意見是以能否發(fā)生體液交換為區(qū)別。進入式性行為，指與他人能發(fā)生了體液交換的行為，即別人的體液（精液、唾液）進入其體內(nèi)，或是其體液進入他人體內(nèi)。陰道性交、口交、肛交都屬于此類。此行為容易引起疾病的傳染，故其社會危害性較大。接觸式性行為，指不能與他人發(fā)生體液交換的行為，只是皮膚黏膜的接觸，如手淫、足交、胸推等。該行為在通常情況，在皮膚沒有破損的情況下，不會發(fā)生體液的交換，不易引起疾病的傳染。從行為的社會危害性及預防的必要性上看，兩者是不同的。
綜上，本案二被告人組織女性為男性顧客提供有償手淫、足交的性服務，不屬于刑法規(guī)定的賣淫，不構(gòu)成犯罪。
相關(guān)法條
《中華人民共和國刑法》第三百五十八條 組織、強迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
組織、強迫未成年人賣淫的，依照前款的規(guī)定從重處罰。
犯前兩款罪，并有殺害、傷害、強奸、綁架等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。
為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條第(二)項 在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：(二)依據(jù)法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決;
《最高人民法院關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第一款第(三)項 對第一審公訴案件，人民法院審理后，應當按照下列情形分別作出判決、裁定：(三)案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人無罪的，應當判決宣告被告人無罪;
審判人員
一審法院合議庭成員: 蘭 喆 梁秀蘭 何 赫
二審法院合議庭成員: 姚 斌 李欣燁 鄧少波
